Governance societaria, rapporti tra soci e operazioni straordinarie

Membro di una d.o.o. detiene un quota sociale ed esercita i diritti di appartenenza su tale base. Il membro non possiede direttamente i beni immobili, il denaro o altri beni della società. Tali beni appartengono alla società come entità giuridica separata, anche quando ha un solo socio.

I membri esercitano i loro diritti di governo decidendo questioni riservate all'assemblea generale. Il consiglio di amministrazione gestisce gli affari quotidiani della società, organizza le operazioni, attua le decisioni dei membri ed è responsabile della conformità legale.

Il consiglio di amministrazione di una d.o.o. agisce in conformità con lo statuto, le deliberazioni dei soci e le istruzioni vincolanti dell'assemblea generale e, se del caso, del consiglio di sorveglianza. Un'istruzione non esonera un amministratore dalla responsabilità personale e un'istruzione illegale non può essere eseguita.

Autorità esterna e interna

La rappresentanza è il potere di intraprendere azioni legali per conto della società. La modalità di rappresentanza è iscritta nel registro delle imprese e può essere autonoma o collettiva.

Una regola interna può richiedere il previo consenso dei membri per prendere in prestito, investire o vendere beni immobili. Se l'amministratore ha il potere individuale di rappresentare la società secondo il registro delle imprese, la mancanza di consenso interno generalmente non pregiudica l'effetto del contratto nei confronti di terzi. L'amministratore può tuttavia essere responsabile dell'inadempimento nei confronti della società.

Lo statuto, il metodo di rappresentanza registrato, l'autorità bancaria e le norme di approvazione interna dovrebbero pertanto costituire un sistema coerente.

L'assemblea generale delibera sul conto annuale, sulla distribuzione degli utili e sulla copertura delle perdite, sulla nomina e sulla revoca dei amministratori e di sorveglianza, sulle modifiche dello statuto, sul capitale, sulle procure commerciali e su altre questioni riservate dalla legge o dallo statuto.

Le decisioni sul rendiconto finanziario, sugli utili, sulle perdite e sul discarico devono essere prese nei primi otto mesi dell'anno finanziario. Non è necessario tenere sempre una riunione fisica: le decisioni possono essere prese anche per iscritto, oltre ai requisiti prescritti.

Convocazione, maggioranza e conflitto di interessi

Il bando e l'ordine del giorno devono consentire ai soci una partecipazione effettiva. L'assemblea dovrebbe essere convocata ogniqualvolta lo richieda l'interesse della società, in particolare quando si constati una perdita pari alla metà del capitale sociale. Possono chiedere la convocazione dell'assemblea anche i soci che detengono congiuntamente almeno un decimo del capitale, salvo che lo statuto preveda una soglia inferiore.

Di norma le decisioni vengono prese a maggioranza dei voti espressi, mentre per modificare lo statuto è necessaria solitamente la maggioranza di almeno tre quarti. Un membro non può votare quando si decide su un vantaggio speciale per lui, sullo scioglimento dei suoi obblighi o su una questione legale o una controversia tra lui e la società.

Le decisioni dovrebbero essere registrate nel registro delle decisioni senza indugio. Alcune decisioni richiedono una forma notarile e l'iscrizione nel registro delle imprese.

Domande riservate

Lo statuto può riservare a maggioranza rafforzata determinate materie: il piano aziendale, i grandi investimenti, i prestiti, le garanzie, la vendita di attivi importanti, le operazioni con parti correlate o il cambiamento di attività. L’elenco dovrebbe proteggere gli investitori senza trasformare le operazioni quotidiane in uno stallo permanente.

Un amministratore è più di un firmatario autorizzato. Essi devono condurre gli affari della società con la dovuta diligenza di un uomo d’affari prudente, nell’interesse della società e sulla base di informazioni adeguate. La responsabilità non sorge semplicemente perché una decisione commerciale ragionevole ha prodotto un risultato sfavorevole, ma può derivare da una violazione dei doveri.

Laddove vi siano più amministratori, il loro processo decisionale, la ripartizione delle responsabilità e le relazioni reciproche dovrebbero essere regolamentati. Una divisione interna delle funzioni non esonera un amministratore dal dovere di rispondere ad un'irregolarità grave di cui era a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza.

Un processo decisionale ordinato

• raccogliere informazioni finanziarie, legali e commerciali rilevanti
• considerare possibilità, rischi e conseguenze finanziarie realistiche
• determinare e risolvere i conflitti di interesse
• ottenere una valutazione da parte di un esperto per un lavoro complesso o insolito
• registrare le ragioni, i pareri separati e la decisione presa
• monitorare l’attuazione della decisione e il cambiamento delle circostanze

Legalità e difficoltà finanziarie

Il management deve organizzare la contabilità, gli adempimenti fiscali, i rapporti di lavoro, la protezione dei dati, i permessi, le scadenze contrattuali, i controlli interni e il monitoraggio della liquidità. Gli esperti esterni possono svolgere compiti individuali, ma la direzione mantiene la responsabilità dell’organizzazione e della supervisione.

Quando si verifica un motivo di fallimento, la persona autorizzata alla rappresentanza deve presentare una proposta di apertura del fallimento senza indugio e al più tardi entro 21 giorni. Una reazione ritardata può comportare una responsabilità personale per danni.

Consiglio di Sorveglianza

Il consiglio di sorveglianza vigila sul organo amministrativo, esamina i documenti, richiede relazioni e riferisce all'assemblea generale. Non gestisce gli affari della società. Lo statuto può richiedere il suo previo consenso per determinate operazioni.

Nella d.o.o. il consiglio di sorveglianza può essere volontario e la legge lo richiede in alcuni casi, tra l'altro a causa del numero dei dipendenti, delle normative speciali, della combinazione tra l'importo del capitale e del numero dei membri o della posizione della società all'interno del gruppo. Queste condizioni dovrebbero essere verificate in base alla struttura effettiva dell'azienda.

Procura commerciale (prokura)

Prokura è un'ampia procura commerciale con contenuti definiti dalla legge. È concesso per iscritto e trascritto nel registro delle imprese e può essere individuale o congiunto. Un procuratore rappresenta la società ma non è un amministratore e non si assume la responsabilità della gestione degli affari semplicemente tenendo prokura.

Senza autorizzazione speciale, il procuratore non può alienare o ipotecare i beni immobili né intraprendere determinate azioni relative allo scioglimento della società. Prokura non può essere trasferito. L'azienda può revocarla in ogni momento e la disdetta dovrà essere tempestivamente iscritta nel registro e dovranno essere chiusi i relativi accessi bancari e digitali.

Altre procure

La procura commerciale o speciale viene conferita per un ambito ristretto di affari. Dovrebbero essere chiaramente definiti l'ambito, l'importo massimo, la durata, la possibilità di firma e le modalità di revoca. Una procura bancaria non è la stessa cosa di una procura aziendale.

Lo statuto disciplina la struttura societaria e vincola la società e i suoi soci. Un patto tra i membri è un contratto separato, generalmente non pubblico, in cui le parti regolano in modo più dettagliato i loro rapporti reciproci.

Un patto sociale non modifica di per sé i poteri degli organi sociali né invalida automaticamente una delibera dell'assemblea generale. Le disposizioni destinate ad operare a livello societario, a vincolare i futuri soci o a vincolare la società dovrebbero, ove consentito, essere inserite anche nello statuto.

Questioni che vale la pena regolamentare

• ruoli aziendali, nomina del management e reporting periodico
• questioni riservate e tutela del membro di minoranza
• politica di finanziamento aggiuntivo e di distribuzione degli utili
• trasferimento delle quote sociali, diritto di prelazione e ingresso di un nuovo socio
• diritti di tag-along e drag-along
• riservatezza, non concorrenza e proprietà intellettuale
• gestione delle parti correlate e del conflitto di interessi
• stallo decisionale, uscita e valutazione delle quote sociali

L'obbligo di trasferire un quota sociale in futuro è soggetto alla forma notarile prescritta. Aderendo allo statuto, un nuovo membro non diventa automaticamente parte del patto sociale, per cui l'adesione a tale patto deve essere regolata separatamente.

Prima di ogni pagamento dovrebbe essere chiaramente stabilito se il denaro è dato come capitale, pagamento aggiuntivo, prestito o compenso per un bene, servizio o diritto specifico. La scelta incide sulla proprietà, sulla recuperabilità, sulla posizione fiscale e sui diritti dei creditori.

Capitale, profitto e prestiti

L’aumento di capitale rafforza le risorse proprie e può modificare i rapporti di proprietà. I versamenti aggiuntivi, se previsti dallo statuto, non aumentano il capitale sociale. Gli utili non distribuiti finanziano lo sviluppo senza nuovi debiti o cambio di proprietà.

Il prestito di un membro crea un credito nei confronti della società e deve avere termini chiaramente definiti. Se, in una crisi, viene concesso al posto del capitale che un uomo d’affari prudente avrebbe fornito, può essere trattato come un prestito sostitutivo del capitale e classificarsi inferiore in caso di fallimento.

Le aliquote fiscali, il riconoscimento degli interessi, la ritenuta d'acconto e i prezzi di trasferimento devono essere verificati alla data della transazione. La guida non parte dal presupposto che ogni prestito formalmente concluso sia fiscalmente neutrale.

Parti correlate e condizioni di mercato

Finanziamenti, locazioni, cessioni di beni, servizi, licenze, garanzie e ripartizioni di costi tra soggetti correlati sono consentiti quando abbiano un reale oggetto d'impresa, una documentazione chiara e condizioni paragonabili a quelle di mercato.

La persona interessata dovrebbe rivelare il proprio interesse e non decidere in merito all'approvazione per conto della società. In caso di lavori rilevanti sono utili la decisione dei soci disinteressati o del consiglio di sorveglianza, una valutazione indipendente e la prova dell'effettiva esecuzione.

Il trasferimento di valore a un membro senza un'adeguata contromisura può costituire un pagamento inammissibile e comportare un obbligo di restituzione, una responsabilità di gestione e conseguenze fiscali.

Trasferimento di quote societarie

Una partecipazione può essere venduta o donata, ma lo statuto può richiedere il consenso, un'offerta preventiva o il rispetto del diritto di prelazione. Dovrebbero essere rivisti anche i contratti dei membri, gli accordi finanziari, i privilegi e le restrizioni normative.

Sia il contratto di trasferimento sia quello che crea l’obbligo di un futuro trasferimento devono rivestire la forma dell’atto notarile o della scrittura privata solennizzata. Dopo il trasferimento vanno aggiornati il libro delle quote, l’elenco dei soci, il registro delle imprese, il registro dei titolari effettivi e gli altri documenti pertinenti.

Un acquirente di un quota sociale entra in una società esistente con tutti i suoi contratti, attività, passività e rischi storici. Una due diligence legale, finanziaria e fiscale dovrebbe pertanto precedere l’operazione.

Investitore straniero

Di norma, una persona straniera può acquisire un quota sociale. Il controllo preventivo degli investimenti esteri non è richiesto per ogni transazione, ma può applicarsi agli investimenti e alle entità coperte da una legislazione speciale, in particolare quando viene acquisito un interesse o un controllo qualificato in un settore rilevante. Il controllo delle fusioni, le attività regolamentate, le sanzioni e la fonte dei fondi devono essere considerati separatamente.

Eredità e continuità

La quota d'azienda è compresa nel patrimonio. Più eredi esercitano congiuntamente i diritti sulla stessa quota, il che può rendere difficile la decisione. Lo statuto può disciplinare l'obbligo di trasferimento della quota ereditata, le modalità di determinazione del valore e il termine di pagamento.

La morte di un socio che sia anche amministratore unico può lasciare la società senza procuratore. La continuità dovrebbe essere affrontata coordinando le modalità di gestione, le procure, la pianificazione testamentaria, i patti tra i membri e l’eventuale finanziamento di un buy-out.

Impegno ed esecuzione

Può essere costituito in pegno un quota sociale. Per stipulare il contratto di pegno è necessario un atto notarile o una scrittura privata solennizzata e il pegno viene annotato nell'elenco dei soci e notificato al tribunale del registro. Il solo pegno non fa del creditore un socio della società.

Il creditore di un membro può chiedere l'esecuzione forzata sulla quota aziendale. Il vincolo al trasferimento previsto dallo statuto non prevede una tutela assoluta contro la vendita forzata, pertanto i soci dovranno prevedere l'obbligo di tempestiva comunicazione di gravami, pignoramenti e altri rischi personali che possano cambiare la proprietà.

Aumento di capitale

L'aumento di capitale viene effettuato per finanziare lo sviluppo, l'ingresso di investitori, il rafforzamento del bilancio o l'adempimento di un requisito normativo. La decisione modifica lo statuto e, di norma, richiede almeno la maggioranza dei tre quarti dei voti espressi, a meno che il contratto non preveda di più.

L'aumento può essere effettuato con denaro, cose e diritti, trasformando il corrispondente credito in capitale o da riserve e utili. La conversione di un prestito non avviene per semplice distacco, ma richiede opportune decisioni aziendali e la verifica dell'esistenza e del valore del credito.

I membri esistenti sono protetti dalla diluizione mediante diritti di prelazione, a meno che non siano legalmente limitati o esclusi. Al momento dell'ammissione di un investitore, il valore della società, l'importo dell'investimento, le risultanti proporzioni della proprietà e i diritti di governance dovrebbero essere concordati separatamente.

Riduzione del capitale

Il capitale può essere ridotto allo scopo di coprire perdite, adeguare la situazione finanziaria, restituire parte del capitale o ristrutturare. Nella riduzione regolare, i creditori sono tutelati attraverso la pubblicazione, la notifica e il diritto di liquidare o garantire il credito.

La riduzione semplificata serve a coprire le perdite e gli accordi finanziari interni e non a ripagare i membri. È anche possibile ridurre e aumentare contemporaneamente il capitale, ad esempio per il risanamento e una nuova ricapitalizzazione.

La modifica ha effetto con l'iscrizione nel registro delle imprese. Le conseguenze giuridiche, contabili, fiscali e finanziarie dovrebbero essere conciliate prima di prendere una decisione vincolante.

Le trasformazioni aziendali consentono la riorganizzazione aziendale attraverso la successione legale, senza trasferimento individuale di ogni diritto e obbligo. Il modello scelto deve corrispondere all'obiettivo aziendale, alla proprietà futura, ai beni e ai rischi da trasferire.

Modelli base

• Incorporazione (pripajanje): una o più società trasferiscono l'intero patrimonio a una società esistente e si sciolgono senza liquidazione.
• Fusione mediante costituzione di una nuova società (spajanje): due o più società trasferiscono l'intero patrimonio a una nuova società e si sciolgono senza liquidazione.
• Scissione totale (razdvajanje): la società si estingue e il suo patrimonio viene trasferito a due o più società.
• Scissione parziale (odvajanje): la società continua a esistere, ma una parte del patrimonio viene trasferita a una o più altre società.
• Trasformazione: la stessa entità giuridica continua ad esistere in una forma giuridica diversa.

Cosa controllare

Il piano dovrebbe coprire il valore dell'azienda e il rapporto di cambio delle azioni, attività e passività, contratti, contenziosi, prestiti, garanzie, immobili, permessi, concessioni, appalti pubblici, lavoratori, tasse e approvazioni normative.

La successione legale non sostituisce le clausole di cambio di controllo, gli obblighi di notifica o le condizioni specifiche allegate a una licenza o concessione. Dopo la registrazione devono essere aggiornati i registri immobiliari, gli altri registri pubblici, i registri bancari, i registri fiscali, le informazioni sulla titolarità effettiva e i processi operativi.

La neutralità fiscale non è automatica. Il modello giuridico, fiscale, contabile e di diritto del lavoro deve essere allineato prima che vengano prese le decisioni, in particolare per le trasformazioni transfrontaliere.

Vie d'uscita

Il modo più semplice per lasciare un membro è vendere o trasferire azioni. Lo statuto può prevedere il diritto contrattuale di dimettersi e, per giustificato motivo, un membro può chiedere le dimissioni in via giudiziale. La società può chiedere l'esclusione di un socio se ricorrano giustificati motivi.

Nei casi di ritiro o esclusione giudiziale, il punto di partenza è il valore di mercato dell'quota sociale. Secondo il modello statutario l'adesione termina con il pagamento dell'indennità, per cui la valutazione, i termini di pagamento e la tutela della liquidità dell'azienda devono essere coordinati attentamente.

Impasse decisionale

Un blocco si verifica quando non è possibile prendere la decisione necessaria e di conseguenza l’azienda non può operare correttamente. È particolarmente comune con due membri con pari voti o diritti di veto ampiamente stabiliti.

1. decisione ripetuta dopo lo scambio di informazioni complete
2. trattative dei membri o dei loro rappresentanti autorizzati
3. coinvolgimento di esperti o mediatori
4. valutazione indipendente di azioni o società
5. acquisto concordato, vendita congiunta o separazione aziendale
6. tutela giurisdizionale quando vengono violati diritti o minacciato un danno difficilmente riparabile

Contenzioso societario

Una controversia può riguardare impugnazioni di risoluzioni, rifiuto di informazioni, violazione di un accordo tra i membri, responsabilità della direzione, esclusione o ritiro. I termini temporali per alcuni rimedi possono essere brevi. Le negoziazioni dovrebbero procedere preservando verbali, risoluzioni, documenti aziendali e diritti procedurali.

• La combinazione di appartenenza, gestione aziendale e rappresentanza e l'aspettativa che un membro possa disporre del patrimonio della società come se fosse suo.
• Restrizioni interne agli amministratori non in linea con il metodo di rappresentanza registrato e l'autorità bancaria.
• Lo statuto è stato mantenuto rispetto alla forma standard iniziale, anche se la proprietà, il finanziamento e i rischi aziendali sono cambiati in modo significativo.
• Patto dei soci non conforme allo statuto o non redatto nella forma richiesta per l'obbligo di trasferimento delle azioni.
• Pagamento di denaro senza indicazione chiara se si tratti di capitale, pagamento aggiuntivo, prestito o compenso per un'azione specifica.
• Affari con parti correlate senza divulgazione di interessi, confronto di mercato, corretta approvazione e prova dell'esecuzione.
• Acquisizione di un quota sociale senza una due diligence legale, finanziaria e fiscale sulla società.
• Assenza di regole in materia di uscita, morte, successione, esecuzione sul titolo e blocco decisionale.
• Partendo dal presupposto che ogni diritto e autorizzazione permane automaticamente dopo una trasformazione aziendale, senza verifica delle condizioni contrattuali e normative.
• Ritardata risposta a insolvenze o contenziosi aziendali, con scadenze non rispettate e perdita di documentazione.